La STS 2538/2026 de 10 de junio, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ponente Luis María Díez-Picazo Giménez, ha anulado sentencias del Juzgado de lo Contencioso de Bilbao y del TSJ del País Vasco dictadas en un litigio en el que una empresa suministradora de gas, ante el incremento del 400% en la adquisición del gas natural, comunicó a la Diputación foral de Bizkaia que debía dejar de suministrar por las pérdidas que le suponía.

La Diputación Foral consideró que el acuerdo de la resolución contractual es una competencia exclusiva de la Administración, que la resolución del contrato había sido culposa por parte del contratista por lo que se le incautó la garantía definitiva y se le impuso la obligación de indemnizar la cantidad de casi 75.000€.

Las sentencias habían anulado las medidas de incautación de garantía e indemnización considerando que se había producido una situación de riesgo imprevisible, como fue el incremento del 400% en la adquisición por la contratista del gas natural que luego suministraba, lo que desequilibraba la relación económica en el contrato con resultado de empobrecimiento de la empresa.

El auto que admite el recurso de casación dice:

“2.º) Declarar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia son las siguientes:

• Si, en los contratos de suministro, el contratista que entienda que concurre un desequilibrio económico entre las partes que permitiría aplicar la doctrina del riesgo imprevisible, puede resolver unilateralmente el contrato o no.
• Si, en el caso de resolución unilateral por tal circunstancia, la suspensión del suministro objeto del contrato puede entenderse que constituye un incumplimiento culpable con los efectos de incautación de la garantía prestada e indemnización a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.”

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en los artículos 189, 209, 190, 211.1 f) y g) y 213.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

La respuesta de la STS es (párrafos finales del FJ 5ª y FJ 6º):

“Todo esto significa que la contratista partió en el presente caso de la idea de que, ante un riesgo imprevisible, podía unilateralmente dar por terminado el contrato de suministro. Esta idea, como se acaba de comprobar, es jurídicamente incorrecta y, por ello mismo, yerran las sentencias de primera instancia y de apelación. Además, tiene sentido el modo en que el auto de admisión formula las cuestiones de interés casacional objetivo, pues lo que materialmente quiso hacer la contratista fue precisamente dar por resuelto el contrato.

Sentado lo anterior, queda el extremo de la culpabilidad: dar unilateralmente por resuelto el contrato de suministro, suspendiendo además su ejecución, constituye un incumplimiento culpable en el presente caso. Hay un dato determinante en este sentido, como es la interrupción repentina del suministro de gas natural, con un preaviso sorpresivo de menos de una semana. Ello pone de manifiesto que, por difíciles que fueran las circunstancias, la contratista no tuvo para nada en cuenta las necesidades de la Diputación Foral y de los servicios de estas dependientes.

SEXTO.- A la vista de cuanto queda expuesto, es claro que las sentencias de primera instancia y de apelación no son conformes a derecho al dar por buena la resolución unilateral del contrato de suministro decidida por la contratista, cuyo comportamiento -aun en presencia de un riesgo imprevisible, que en esta sede no se discute-debe ser calificado de culpable. Así, el recurso de casación debe ser estimado, al igual que el recurso de apelación; y, en su lugar, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, confirmando la validez de la Orden Foral 3257/2022.

Como respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo, cabe decir que ante un riesgo imprevisible no es lícita la resolución del contrato de suministro decidida unilateralmente por la contratista. Que tal incumplimiento del contrato de suministro deba, además, ser calificado de culpable dependerá de una ponderación de las circunstancias del caso concreto”.

Quizás la STS podría haber fundamentado mejor acerca de las características que deben concurrir para considerar la concurrencia (o no) de culpabilidad en la actitud de una empresa al adoptar una decisión que supone prácticamente la resolución de un contrato y los factores que en la valoración del comportamiento de la empresa hacen que se decante hacia la calificación (o no) de resolución culpable.

La STSJ del País Vasco con fundamento en la prueba pericial aportada entendió que no era asumible la continuidad de la prestación sin un acusado empobrecimiento para la contratista, ajeno a todos los parámetros establecidos y al sentido económico del contrato, haciendo una elemental comparación entre los ingresos y gastos de la empresa contratada que se producirían en el periodo contractual afectado por el incremento repentino e imprevisto del precio del gas en un 400%, concluyendo que la continuidad de la prestación no era asumible para la empresa sin un acusado empobrecimiento, “que ha quedado acreditado a través del informe pericial aportado por la empresa”.

Parece evidente que debiera abordarse en la ley de contratos públicos la regulación de las situaciones de riesgo imprevisible con resultado de desequilibrio económico en el contrato que suponga la eliminación del beneficio empresarial quizás contemplando la posibilidad de un mecanismo arbitral sumario que, si declara la existencia de pérdidas por parte de la empresa contratista, propusiera medidas concretas para el establecimiento de medidas económicas de reequilibrio lo que aseguraría el mantenimiento de la prestación.

Puede accederse al texto íntegro de la STS aquí.