Cuando hablo de la implantación de Sistemas Dinámicos de Adquisición y comparamos el número de licitaciones que vamos a tener con las actuales como una de las variables a la hora de definir categorías, veo en la cara de los asistentes preguntas que luego, en el momento del café, siempre me acaban comentando: cuando un órgano de contratación adjudica doscientos contratos basados en un acuerdo marco durante un ejercicio presupuestario, o cuando un SDA genera cientos de contratos específicos a lo largo de su vigencia, ¿no es eso fraccionamiento? La pregunta es razonable. Cientos de contratos, cientos de adjudicaciones, cientos de expedientes. La aritmética da vértigo.

El fraccionamiento dentro de un sistema de racionalización no es una cuestión menor: interpretarlo mal nos devuelve al punto de partida, al expediente singular, al procedimiento de siempre, como si los acuerdos marco y los SDA no existieran.

El artículo 99.2 LCSP prohíbe fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación correspondiente. Esa palabra —finalidad— lo cambia todo. No estamos ante una prohibición de dividir. Estamos ante una prohibición de engañar.

Este artículo tiene un doble objetivo. Primero, demostrar que la reiteración de contratos basados en sistemas de racionalización correctamente configurados no constituye fraccionamiento prohibido. Segundo, y con la misma importancia, precisar dónde sí puede existir fraccionamiento con esos sistemas.

1. A vueltas con el artículo 99.2 LCSP

La doctrina consolidada de la Junta Consultiva lleva más de quince años diciendo lo mismo: la prohibición de fraccionamiento no está dirigida a impedir que se contraten por separado prestaciones que pueden ejecutarse de forma independiente. Está dirigida a evitar que mediante esa división se eluda la aplicación de las normas de publicidad o de procedimiento. La finalidad de la ley no es agrupar artificialmente prestaciones similares, sino impedir el fraude.

JCCA, Informe 6/16, de 27 de abril de 2017 (Expediente 6/16, Consideraciones Jurídicas, págs. 3-4), recogiendo el Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009; JCCPE, Informe 72/18, de 15 de julio de 2019, Consideración Jurídica 2, pág. 6.

De ahí que tampoco haya fraccionamiento prohibido cuando los objetos, pese a ser semejantes, son independientes entre sí. Y que no todo fraccionamiento sea contrario a la ley: el que no persigue eludir los principios de publicidad y concurrencia es perfectamente lícito.

JCCPE, Informe 72/18, Consideraciones Jurídicas 2 y 3, págs. 6-7; JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 3, pág. 5.

El fraccionamiento no es una cuestión de forma sino de intención. Lo que importa no es que haya varios contratos, sino para qué se han dividido.

2. La unidad funcional, ese concepto que tanto cuesta

El criterio que decide si hay fraccionamiento es la unidad funcional u operativa. Existe cuando hay un vínculo operativo entre los objetos de los contratos, de tal modo que resulten imprescindibles los unos para los otros para conseguir la finalidad del contrato. Fuera de ese supuesto, contratar por separado prestaciones relacionadas no es fraccionamiento.

JCCA, Informe 6/16, pág. 4, citando el Informe 69/08; JCCPE, Informe 14/20, Conclusión 2, pág. 21.

Dos consecuencias prácticas que conviene tener presentes. Primera: la unidad funcional no se presume por la semejanza o la finalidad común. Que varias prestaciones compartan naturaleza o estén incluidas en un mismo plan de contratación no basta para concluir que deben ir juntas. Lo determinante es si cada una puede ejecutarse y explotarse de forma independiente.

JCCPE, Informe 39/18, Consideración Jurídica 4, pág. 6.

Segunda: no existe una solución general aplicable a todos los casos. Corresponde siempre al órgano de contratación el análisis concreto de cada situación.

JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 3, pág. 7, citando el Informe 111/2018.

3. La unidad de necesidad está arriba, no abajo

Cuando la compra se canaliza a través de un acuerdo marco o un SDA correctamente configurado, el análisis de fraccionamiento debe desplazarse al instrumento madre, no a los contratos basados.

El caso del acuerdo marco

El acuerdo marco es, en palabras del Consejo de Estado recogidas por la propia Junta Consultiva, un negocio jurídico de naturaleza normativa o precontractual cuya finalidad es establecer las condiciones que han de regir los contratos subsiguientes. Eso significa que la decisión de compra relevante —la que se somete a publicidad, concurrencia y transparencia— se adopta en la fase de constitución del instrumento, no en la adjudicación de cada contrato basado. Los contratos basados son ejecuciones singulares de esa decisión ya adoptada.

JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 7, pág. 14, citando el Dictamen del Consejo de Estado 1116/2015.

La finalidad de estos instrumentos es precisamente racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos. Calificar los contratos basados resultantes como fraccionamiento equivale a calificar de irregular el cumplimiento de la finalidad legal del instrumento.

JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 7, pág. 15.

El abuso, el único límite que importa

El acuerdo marco y el SDA no pueden usarse de forma que la competencia quede obstaculizada, restringida o falseada. Ese es el único límite real. Fuera de ese supuesto, la reiteración de contratos basados es la función para la que el instrumento fue diseñado.

JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 7, págs. 14-15.

A vueltas con la planificación

La planificación es el elemento que lo articula todo. El artículo 28.4 LCSP impone a las entidades del sector público la obligación de programar su actividad contractual con horizonte plurianual. Si el órgano de contratación cumple esa obligación, las necesidades recurrentes serán conocidas de antemano. Y si son conocidas de antemano, el cauce para gestionarlas son precisamente los acuerdos marco y los SDA. La reiteración de contratos basados derivada de esa planificación es la ejecución correcta del mandato legal, no su vulneración.

JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 3, págs. 6-7.

El sistema dinámico de adquisición es todavía más garante

En el acuerdo marco, los operadores que no entraron en la licitación inicial quedan fuera durante toda la vigencia del instrumento. En el SDA no ocurre nada de eso. El artículo 223 LCSP obliga a mantenerlo abierto durante toda su vigencia a cualquier empresa que cumpla los criterios de selección. No hay momento de cierre. Cualquier operador puede incorporarse cuando quiera. Y cada contrato específico exige una nueva licitación entre todos los admitidos en ese momento. La concurrencia no es un momento puntual. Es una condición estructural y permanente.

Aplicar la sospecha de fraccionamiento a los contratos específicos de un SDA es, desde esta perspectiva, todavía más difícil de sostener que en el caso del acuerdo marco. Si el argumento contra el fraccionamiento en el acuerdo marco es que hubo una fase de constitución con plena publicidad y concurrencia, el argumento en el SDA es todavía más rotundo: la concurrencia no se garantizó una sola vez. Se garantiza de forma permanente, en cada contrato específico y en cada momento de vigencia del sistema.

Las centrales de compra, el mismo argumento a otra escala

Cuando una central articula un acuerdo marco o un SDA para múltiples entidades adheridas, la unidad funcional de la necesidad se traslada al plano institucional. Los contratos basados son ejecuciones singulares de una decisión adoptada a escala sistémica con todas las garantías procedimentales. El artículo 229.6 LCSP lo confirma expresamente: una vez autorizada la celebración del instrumento, no hace falta autorización adicional para los contratos basados. El legislador mismo reconoce que la decisión sustancial es la del instrumento madre.

4. El abuso: ¿se elude alguna regla vertebral? Este límite sí importa

Cuando hablamos de fraccionamiento en sistemas de racionalización, estamos hablando casi siempre de fraccionamiento del instrumento, no dentro de él. El ilícito no suele producirse en la adjudicación de los contratos basados, sino antes: cuando se decide cómo configurar el instrumento, o si se articula siquiera. Establecer varios acuerdos marco donde debería haber uno, diseñar un SDA con ámbito deliberadamente reducido para quedar bajo un umbral de publicidad, o sustituir el instrumento que corresponde por una cadena de contratos menores: esas son las conductas que el artículo 99.2 LCSP quiere prevenir. No la pluralidad de contratos basados que un instrumento correctamente configurado genera por su propia naturaleza.

JCCPE, Informe 72/18, Consideración Jurídica 3, pág. 7; JCCPE, Informe 39/18, Consideración Jurídica 4, págs. 5-6.

El problema, cuando existe, está arriba. En el diseño y la planificación. No abajo, en la ejecución.

Dentro de un instrumento correctamente establecido, la pregunta relevante no es si hay división de contratos —porque siempre la hay— sino si esa división elude alguna de las reglas que el ordenamiento ha construido para garantizar los principios rectores: libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación, competencia efectiva. Esas reglas vertebrales son los umbrales de publicidad comunitaria, el sometimiento a recurso especial, la obligación de invitar a todos los admitidos en el SDA, la predefinición de criterios de adjudicación, los plazos mínimos de presentación de ofertas.

Art. 1 LCSP; arts. 218-229 LCSP.

Si la división elude una de esas reglas, hay fraccionamiento ilícito. Si no la elude —si los criterios son los mismos, si se invita a todos los admitidos, si la publicidad del instrumento es la que corresponde a su valor estimado conjunto— no hay problema. La mayor agilidad de un contrato de menor cuantía dentro del mismo marco es una opción organizativa legítima, no un fraude.

El ilícito no es la división. Es la elusión de una garantía.

5. Seis criterios para quien tiene que decidir

Primero. El análisis de fraccionamiento debe situarse en el diseño y planificación del instrumento, no en la ejecución de los contratos basados. Si el instrumento abarca la unidad completa de la necesidad y se constituyó con plena publicidad y concurrencia, los contratos basados son lícitos con independencia de su número.

Segundo. La unidad funcional no se presume por semejanza o finalidad común. Lo determinante es el vínculo operativo: si cada prestación puede ejecutarse y explotarse de forma independiente, pueden contratarse separadamente.
JCCPE, Informe 39/18, Consideración Jurídica 4, pág. 6.

Tercero. La previsibilidad de la necesidad es el elemento clave para detectar el fraccionamiento indebido. Si la necesidad es conocida de antemano y recurrente, el cauce correcto es el instrumento de racionalización. Acudir al contrato menor sucesivo en su lugar es exactamente la conducta que el artículo 99.2 LCSP prohíbe.

JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 3, págs. 6-7.

Cuarto. La sucesión de contratos menores sobre prestaciones idénticas es el supuesto más claro de fraccionamiento prohibido. No tiene ningún parecido con los contratos basados de un acuerdo marco ni con los específicos de un SDA: en estos hay publicidad, concurrencia y cumplimiento de umbrales; en el contrato menor encadenado no hay ninguna de esas garantías.

JCCA, Informe 6/16, Consideración Jurídica 5, pág. 13; JCCPE, Informe 14/20, Consideración Jurídica 3, pág. 5.

Quinto. La motivación es siempre el test definitivo. La división es lícita cuando responde a razones de eficacia o a la sustantividad propia de cada prestación. Es ilícita cuando persigue eludir reglas de publicidad o procedimiento.

JCCPE, Informe 39/18, Consideración Jurídica 4, págs. 5-6; JCCPE, Informe 72/18, Consideración Jurídica 3, pág. 7.

Sexto. Ante la duda, aplica este test: ¿la división elude alguna regla que existe para garantizar los principios rectores? Si las reglas que protegen la concurrencia, la publicidad y la igualdad permanecen intactas, no hay fraccionamiento ilícito. Si como consecuencia de la división un operador queda excluido donde no debería, o un contrato escapa a la publicidad que le corresponde, o los criterios cambian en perjuicio de la concurrencia, el problema está exactamente ahí, no en la pluralidad de contratos en sí misma.

Art. 1 LCSP; JCCPE, Informe 72/18, Consideración Jurídica 2, pág. 6.

6. Lo que está en juego

El fraccionamiento prohibido requiere finalidad elusiva y vínculo operativo. Sin esos dos elementos no hay fraccionamiento, aunque haya pluralidad de contratos.

JCCA, Informe 6/16; JCCPE, Informes 72/18, 14/20 y 39/18, doctrina consolidada.

Los sistemas de racionalización —acuerdos marco, SDA y centrales de compra— son la respuesta legislativa a las necesidades recurrentes de las entidades del sector público. El acuerdo marco fija condiciones para un conjunto de operadores seleccionados; el SDA mantiene el mercado permanentemente abierto con admisión continua y licitación en cada contrato específico; las centrales agregan la necesidad a escala institucional. En los tres casos, calificar los contratos basados como fraccionamiento prohibido es ignorar para qué existe cada instrumento.

Sí hay fraccionamiento cuando se sustituye la planificación legal por contratos menores encadenados que eluden los umbrales de publicidad. La distinción entre ambos supuestos no es de grado. Es de naturaleza.

JCCA, Informe 6/16, Consideración Jurídica 5, pág. 13.

Aplicar la prohibición de fraccionamiento a los contratos basados de un sistema correctamente configurado no es prudencia. Es desmantelar el único instrumento que el legislador ha diseñado para gestionar con eficiencia y transparencia las compras recurrentes. Y hacerlo sin base legal.

El ordenamiento no les pide menos que eso a quienes usan estos instrumentos conforme a su diseño legal. Y tampoco les puede reprochar más.

Fuentes

• JCCA, Informe 6/16, de 27 de abril de 2017 (Expediente 6/16, «Posible fraccionamiento del objeto del contrato en contrato de mantenimiento del parque automovilístico. IGAE»).
• JCCPE, Informe 72/18, de 15 de julio de 2019 (Expediente 72/18, «Fraccionamiento del contrato», Ayuntamiento de Serrejón).
• JCCPE, Informe 14/20 (Expediente 14/20, «Fraccionamiento de los contratos y otras cuestiones», ATUC).
• JCCPE, Informe 39/18 (Expediente 39/18, «Posible fraccionamiento del objeto del contrato en contratos de campañas publicitarias», Ayuntamiento de Albacete).
• Consejo de Estado, Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016.
• Arts. 1, 28.4, 99.2, 101.4, 218-229 LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).