El art nº147 de la LCSP regula los “criterios de desempate” en el proceso de evaluación de ofertas y selección de mejor oferta.

Es un artículo que explota en previsiones a favor de los derechos sociales y las entidades sociales sin ánimo de lucro.

Ese alarde de previsiones sociales y laborales tiene un tinte hipócrita estableciendo medidas potentes de calado social y laboral en una circunstancia de aplicación más que residual como es la situación de empate final en las puntuaciones de dos o más empresas tras la aplicación de los criterios de adjudicación que ya habrían de contener medidas sociales y ambientales.

Así, el susodicho art nº147 nos indica que el desempate  podrá decantar la adjudicación a favor de, “Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres”, cuando es lo cierto que las medidas sociales de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres son declaradas en multitud de ocasiones no ajustadas a la legalidad por los tribunales de recursos (véase la “doctrina social” del TACRC). Sin embargo, como auténtico florero se recupera el valor de esos objetivos de igualdad de género como criterio de desempate que es, en definitiva, un último criterio de adjudicación. Contradictio in natura.

Si el pliego no ha establecido unos criterios de desempate se establece en el art. 147 unos de aplicación y entre ellos se menciona: “Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.”. Lo que no sería aceptado por los tribunales de recursos como propio criterio de adjudicación ahora resurge con inusitado esplendor para desempatar ofertas igualadas en puntuación.

Téngase en cuenta que el criterio de desempate es un criterio de adjudicación, no una moneda al aire y así el apartado 1 del art. 147 nos dice que, “Dichos criterios de adjudicación específicos para el desempate deberán estar vinculados al objeto del contrato…”. 

Vayan a poner ustedes un criterio de adjudicación sobre el mayor empleo de mujeres en la ejecución del contrato que los tribunales les dirán que ese criterio no establece de por sí mejor calidad de la prestación, pero la iniciativa social adquiere su brillo como criterio de desempate: “Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.”

En fin…el art. 147 de la LCSP representa la sublimación de lo que pudo haber sido y no fue la propia aplicación de criterios de adjudicación de carácter social.

Traigo a este monitor una problemática que puede darse cuando una licitadora es una UTE en cuanto al criterio de desempate, “Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.”

En una licitación una empresa que recurrirá ante el TACRC critica que, “… a la hora de determinar el porcentaje de empleados con discapacidad de la UTE, el órgano de contratación ponderó los porcentajes de cada una de las integrantes, en atención al porcentaje de participación de la UTE, sumando los porcentajes individuales de ambas mercantiles con base en este porcentaje de participación”.

La resolución del TACRC 370/2026 de 26 de febrero, ha abordado nuevamente la cuestión reproduciendo el criterio que manifestó en su resolución anterior 1886/2025:

“En este sentido, damos la razón al órgano de contratación cuando alega que si el cálculo se realiza aisladamente sobre cada una de las empresas que integran la UTE y posteriormente se suman los porcentajes obtenidos, conllevaría al contrasentido de que, a mayor número de empresas integrantes de una UTE, habría un mayor número de porcentaje, sin tener en cuenta los trabajadores reales en los que concurren dichas circunstancias que pertenezcan a dichas empresas.  
Es decir, la suma de los porcentajes de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de varias empresas superará con facilidad al porcentaje de éstos en una sola empresa, del mismo modo que a mayor número de empresas que conformen una UTE mayor será el resultado de la suma de los porcentajes de estas. En definitiva, cuantos más sumandos se tengan en consideración, mayor ventaja resultará para la licitadora de que se trate.

Por eso, nos parece más acertado, ante la falta de previsión específica en el PCAP acerca de las UTES y teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 147 LCSP, acudir a una interpretación literal, como primer criterio interpretativo del Código Civil y considerar a la UTE como un único licitador, en el que, para calcular el porcentaje previsto en el citado precepto, habría que seguir los siguientes pasos: 

1. Determinar, por separado, para cada una de las empresas, el número de los trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social y sumar sus resultados para hallar el número total de trabajadores afectados.  
2. Sumar los trabajadores de las plantillas de cada una de las empresas que conforman la UTE.  
3. Poner en relación el resultado de la suma de todos los trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de todos los miembros de la UTE, con la suma total de los trabajadores de las plantillas de las empresas que conforman la UTE y determinar así el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social que prevé el artículo 147 en caso de empates.  

Este por otra parte, es el mismo criterio que se adoptó en un supuesto bastante similar al presente en la sentencia nº 844/2024, de 21 de marzo de 2024 (rec.474/202) de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Málaga, en cuyo fundamento jurídico cuarto se exponía; (..)”.

Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.