Lo dicho en el título es lo que afirma el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC) en su resolución 47/2026 de 26 de febrero.

Es una afirmación que parece evidente: mediante las respuestas que formulan los licitadores en fase de licitación pretendiendo que se precisen datos o conceptos, aclaren dudas respecto eventuales redacciones confusas o se resuelvan posibles defectos o contradicciones existentes o aparentes…lo dicho en esas respuestas por parte del órgano de contratación no pueden modificar lo establecido en los pliegos y documentación reguladora de la licitación pública.

Recordemos el art. 138.3 de la LCSP (destacado del monitor): “En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación.”

Cuando la respuesta a las preguntas de las empresas licitadoras que preparan sus ofertas establece nuevos aspectos que no se contemplaban en la documentación reguladora de la licitación estamos generando inseguridad jurídica y violentando la igualdad de trato para todos los licitadores puestos que algunos potenciales de ellos pueden haber descartado participar por una interpretación de lo establecido en pliegos que ahora resulta que es otra vía interpretativa a partir de las respuestas.

Es interesante ver en concreto los defectos que presentan los pliegos en licitaciones para ilustrar lo dicho hasta aquí.

En la resolución del OARC referida se trataba de la contratación de “Servicio de limpieza viaria, recogida de residuos, recogida de muebles y enseres y servicio de limpieza y desatasco de la red de saneamiento del municipio de Portugalete”, se incluye un criterio de mejoras con 20 puntos que se subdividen en dos subcriterios con 10 puntos cada uno:

(i) “(…) 10 puntos la sustitución de los remolques-punto limpio por otros totalmente inaccesibles y antivandálicos para evitar la extracción de su interior, por parte de personas no autorizadas” y 

“(…) 10 puntos la instalación de un sistema de anclaje de los contenedores expuestos al viento”.

Una empresa en fase de presentación ofertas consulta cual es el número de contenedores máximo a ofrecer y la Administración responde que “como mínimo 16 contenedores están expuestos al viento”.

Adjudicado el contrato se interpone recurso especial porque la empresa que ha resultado adjudicataria ofreció el anclaje de 16 contendores cuando como es de ver el criterio de adjudicación no establece cantidad a ofrecer, ni distribuye la puntuación según número de contenedores. Es una respuesta binaria, sí o no.

Todo lo referido en el párrafo anterior es lo que manifiesta el OARC en su análisis jurídico:

“El criterio de adjudicación automático controvertido está configurado en el PCAP como: “2.2. Se valorará con 10 puntos la instalación de un sistema de anclaje de los contenedores expuestos al viento”, sin fórmula, sin rangos y sin parámetros cuantitativos. Nos encontramos ante un criterio automático en el que la asignación de puntos se ha descrito mediante palabras con un funcionamiento binario (si/no) de tal forma que, si se presenta el compromiso de “instalación de un sistema de anclaje de los contenedores expuestos al viento”, se obtendrán todos los 10 puntos del criterio y 0 en el caso contrario, sin que los mismos puedan ser graduados por el órgano de contratación. Es decir, no existe margen de discrecionalidad para el poder adjudicador a la hora de la asignación de los puntos ni de su graduación, pues el automatismo le viene impuesto por la propia redacción del criterio, cumpliendo con la característica propia de los criterios automáticos (ver, en este sentido, la Resolución 175/2019 de este OARC / KEAO) que se caracterizan por la ausencia total de margen de apreciación en la valoración de las ofertas (ver, en este sentido la Resolución 73/2021 del OARC / KEAO).

“El referido criterio no fija ni un mínimo ni un máximo de contenedores y la mejora se proyecta sobre un concepto abierto (“contenedores expuestos al viento”), lo que significa que su alcance real se concretará durante la ejecución del contrato y para ello se exige un compromiso integral, no limitado. Por tanto, no nos hallamos ante un criterio de adjudicación graduable ni con un “umbral de saciedad” (ver, por ejemplo, el criterio analizado en la Resolución 148/2022 de este OARC / KEAO, así como las resoluciones citadas en ella).”

“4) Entender, como lo hacen la UTE adjudicataria y el poder adjudicador, que dicha respuesta implica establecer un número concreto de contenedores a anclar (16) supone modificar el criterio de adjudicación automático, lo que excede ampliamente de la finalidad de las consultas, cuyo ámbito está estrictamente limitado a la interpretación del contenido de los pliegos, sin que puedan modificarlos, pues ello supondría obviar los límites, el procedimiento y las consecuencias establecidas al respecto en los artículos 122.1 y 124 de la LCSP, que exigen que las modificaciones de los pliegos posteriores a su aprobación por razones diferentes al mero error material, de hecho, o aritmético, conlleven la retroacción de actuaciones para que se sujeten al procedimiento legalmente establecido en cuanto a la alteración de las reglas de adjudicación y al mismo grado de publicidad que se le ha dado al documento inicial (ver, por todas, la Resolución 027/2024 de este OARC / KEAO). Asimismo, supone una infracción del principio de transparencia que implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, apartados 109 a 111, ECLI:EU:C:2004:236).”

La consecuencia tiene un efecto desconcertante: debe otorgarse 0 puntos a las empresas que ofrecieron un número concreto de contenedores a anclar y debe darse 10 puntos al que responde “sí” sin saberse a ciencia cierta a cuántos contenedores estará obligada a anclar, cuándo ni dónde todo ello porque así está planteado el sistema de adjudicación.

Me parece que la adjudicación quedará violentada sin impartir justicia material y no se selecciona posiblemente la mejor oferta.

La licitación estaba mal planteada. Se atribuye un criterio de adjudicación automático a una cuestión imprecisa: el PPT no indica los contenedores “expuestos al viento” lo que parece ya una imprecisión intolerable. Pero además se establece un automatismo en el otorgamiento de la puntuación sobre la base de generar una respuesta afirmativa a lo que no es propiamente una oferta puesto que dejar a la fase de ejecución del contrato el saber en qué consiste la prestación deja el objeto contractual indefinido y, en fase de licitación, ha obligado a las empresas licitadoras a hacer una oferta sin saber a ciencia cierta costos y entidad de la prestación (y a las interesadas a desistir de participar en la licitación) dejando al órgano de contratación la libertad omnímoda de concretar la prestación.

No es baladí recordar que el art. 145.7 de la LCSP que en cuanto a las mejoras establece (destacado del monitor): 

“7. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

…/…

Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas”.

Creo que la solución más oportuna hubiera sido declarar nulo de pleno derecho la articulación del criterio de adjudicación por violentar radicalmente el concepto de criterio automático de adjudicación y el de mejora obligando al órgano de contratación a licitar de nuevo revisando radicalmente su sistema operativo de selección de la mejor oferta.

El TACRC ha abordado otra situación de “aclaración” de las condiciones de una licitación en marcha en resolución 1827/2025 de 11 de diciembre de 2025.

El Consorcio Nacional de Seguros (CNS) licitó un contrato de arrendamiento de ordenadores 

La resolución tiene interés al margen del tema que nos ocupa por su decisión de considerar a CNS como poder adjudicador y la argumentación jurídica para llegar a esa conclusión analizando el art. 3.3.d) de la LCSP. 

En el caso que nos ocupa se procedió a aclarar en fase de licitación que los monitores de los portátiles de dirección en lugar de las 14” exigidas podían tener 13,3”. Una empresa recurre la adjudicación porque el PPT requería que las pantallas tuvieran 14 pulgadas y ante la invocación del órgano de contratación que ya se había procedido a “aclarar” dicha cuestión en nota aclaratoria el TACRC se opone a esta consideración (destacado del monitor):

“Sin embargo, en el presente caso, ni siquiera puede calificarse dicha nota aclaratoria como una aclaración, sino que se trataría de una modificación del PPT, por lo que debió aplicarse el art. 124 de la LCSP conforme al cual .../… la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones”.

“En este caso, una rebaja de los requisitos técnicos del producto a ofertar no puede calificarse como un mero error material, no pudiendo, por tanto, atribuirse a la nota aclaratoria el carácter vinculante que pretende el órgano de contratación, que debió modificar los pliegos retrotrayendo las actuaciones y ampliando el plazo de presentación de ofertas.

Una vez iniciado el procedimiento de adjudicación, con la publicación del anuncio de licitación, las partes se hayan constreñidas por el contenido de los pliegos, pues así lo imponen los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Si los pliegos exigían una característica técnica que no era necesaria para satisfacer la necesidad funcional del órgano de contratación debió modificar los pliegos. Pero lo que no puede pretenderse es ignorar los requisitos que se establecieron en el PPT y otorgar prevalencia a una nota de “aclaración” publicada con sólo 3 días de antelación a la fecha de finalización del plazo para presentar ofertas, plazo a todas luces insuficiente para poder elaborar una oferta y que implicaría una infracción del art. 136 cuando ordena tener en cuenta, para fijar el plazo para presentar ofertas, “el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquellas”.

Puede accederse al texto íntegro de la Resolución del OARC aquí y la del TACRC aquí.