La Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra licita un contrato dividido en dos lotes con objeto de suministro de material de navegación inflable. El procedimiento de adjudicación es el negociado con publicidad y norma jurídica reguladora la Ley 24/2011, de 1 de agosto, del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad.

Aunque en la resolución del TACRC nada se dice, consultado el PCAP de la licitación por este monitor, se trata de la licitación de un acuerdo marco por un periodo de 4 años con dos criterios de adjudicación: el precio con 80 puntos y la ampliación del plazo de garantía de los materiales 20 puntos. 

La cláusula 14 del PCAP define el proceso de negociación así:

“Proceso de Negociación:

Como parte de la negociación, los licitadores serán invitados a presentar una segunda oferta o mejora de las condiciones inicialmente ofertadas preferentemente a través de la PLACSP, o en su defecto a comparecer a una negociación presencial, o bien a presentarla por correo electrónico, en el plazo señalado en el anuncio o comunicación, o en su defecto en un plazo máximo de dos días hábiles.

Podrán adjuntarse, en su caso y si los hay, los datos relevantes de las ofertas de otras licitadoras, disociando o anonimizando la información sobre la su identidad.”

El proceso de selección de la mejor oferta ha consistido en la práctica en convocar a las empresas candidatas a que presenten una primera oferta, ser valorada por el vocal técnico de la mesa y puntuada y posteriormente se da a las empresas una segunda oportunidad a presentar mejor oferta o ratificarla.

Se confunde la fase de negociación con la oportunidad de plantear segunda oferta o ratificarse en la primera oferta. No hay negociación con los candidatos.

No le es extraño al TACRC el núcleo esencial del procedimiento negociado cual es la negociación con los candidatos o licitadores y así lo ha expresado en multitud de resoluciones llegando a declarar la nulidad de la licitación cuando nominalmente calificada mediante procedimiento negociado ha faltado esa negociación: véase a título de ejemplo su resolución 1043/2024.

No puede desnaturalizarse la característica específica de este procedimiento de adjudicación y convertirlo en una especie de subastilla para regatear el mejor precio. 

El artículo 43, “Definición”, de la Ley de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, respecto el procedimiento negociado lo define así:

“1. En el procedimiento negociado los órganos de contratación negociarán con los licitadores en los términos indicados en los pliegos o en el anuncio de licitación a fin de fijar el contenido definitivo de sus ofertas y determinar cuál de ellas es la que resulta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos.

A este fin, podrán ser objeto de negociación los elementos de la oferta indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y sobre la base de los términos en que quede fijado cada uno de ellos tras la negociación, se aplicarán los criterios de adjudicación para determinar la oferta económicamente más ventajosa.”

Esa negociación no existe en el procedimiento seguido en el caso que nos ocupa y el TACRC sorprendentemente no lo advierte y, por supuesto, no declara nulo el procedimiento. Ordena una retroacción de actuaciones dado que el órgano de contratación reconoce el error de no haber dado segunda oportunidad a la empresa recurrente para ofrecer nuevo precio. El TACRC sitúa el procedimiento de nuevo al momento de haber presentado la primera oferta de forma que la licitación volverá a ser una subastilla quizás más errática al conocerse los precios que resultaron ganadores.

En realidad, los criterios de adjudicación de este contrato ponen en evidencia que con un criterio de adjudicación referido al precio ofertado con una ponderación de 80 puntos y otro único segundo criterio, la ampliación del plazo de la garantía con los 20 puntos restantes, no se acomodan a las condiciones de un procedimiento negociado porque no necesita la negociación.

Recordemos el art. 167 de la LCSP que debe entenderse de aplicación supletoria que regula los supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación.

“Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:

a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.

f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.”

La resolución es un cúmulo de sinsentidos puesto que en realidad la empresa recurrente se queja que no se le ha dado oportunidad de presentar una segunda oferta tras la primera tanda de ofertas de las empresas. Algo tan obvio y palmario es reconocido por el órgano de contratación que se allana.

Y yo me pregunto, ¿para qué hay una mesa de contratación? Ciertamente las fechas caniculares provocan desvaríos, pero no darse cuenta de que se adjudica el contrato sin cumplir un procedimiento así establecido en el pliego es llamativo. 
Si hubiera un sistema de puntos todos los vocales de la mesa como en la gestión del carnet de conducir, pero especialmente los vocales cuya presencia es preceptiva por ser garantes del rigor en el procedimiento legal, deberían perder de golpe unos cuantos puntos y quizás cuando se acumularan en un periodo anual dos o tres gazapos de este tipo deberían tener la sanción de no poder formar parte de una mesa hasta que no superen un curso de formación en contratación pública. Puro self cleaning.

Me permito realizar una consideración ajena a los planteado pero que, leído el pliego, me ha llamado la atención. La mesa de contratación no está correctamente constituida porque no cumple lo exigido en el art. 63, “Perfil de contratante”, apartado 5: “En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios”.

En el PCAP la mesa se anuncia así lo que hace imposible una eventual reclamación de recusación por colusión de intereses u otro motivo imputable:

Su composición será la siguiente:

“- Mesa de Contratación de la JAE del MALE (monitor: quiere decir, Jefatura de Asuntos Económicos del Mando Apoyo Logístico del Ejército de Tierra):

1.- PRESIDENTE: Un Oficial del Cuerpo de Intendencia destinado en la JAE del MALE

2.- VOCALES:

• Un Oficial/Suboficial de Intendencia destinado en la JAE del MALE
• Un Oficial/Suboficial designado por la autoridad que ha propuesto el inicio del expediente de contratación.
• Un Oficial Auditor de los destinados en la Asesoría Jurídica del CGE.
• Un Oficial Interventor de los destinados en la Intervención Delegada Central en el CGE.

3.- SECRETARIO - Un Oficial/Suboficial/Funcionario destinado en la JAE del MALE (con voz pero sin voto).

ASESORES TÉCNICOS: A requerimiento del Presidente de la Mesa (con voz pero sin voto).”

Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.