La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado el 10 de marzo de 2026 la Sentencia 1181/2026 en el PO 7876/2023 (la Sentencia) cuyo ponente ha sido el Magistrado D. Manuel Delgado-Iribarren García-Campero.

El resumen y contenido de la Sentencia ha sido abordado en un artículo anterior por parte de D. Francisco Blanco López, al que añade una serie de consideraciones muy interesantes.

Pretendemos a través de estas líneas contribuir al debate, aportando algunas reflexiones, valoración de la doctrina emanada y posibles escenarios que se nos presentan.

La doctrina casacional: la acción concertada es un contrato.

La acción concertada regulada en el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana por entidades de iniciativa social tiene naturaleza contractual y por tanto está sujeta a la Directiva 2014/24. Son contratos de servicios en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9 de la Directiva.

La Sentencia declara doctrina casacional que están sujetos a la Directiva y en particular al régimen simplificado recogido en sus artículos 74 a 77, los acuerdos de acción concertada citados cuyo valor estimado sea igual o superior a 750.000 euros y los que incluyan los servicios enumerados en el anexo XIV de la Directiva.

La Sentencia reproduce algunos apartados de la STJUE: “al ser el concepto de contrato público un concepto del Derecho de la Unión, la calificación que el Derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia” (ap. 55). Y añade “la precisión que figura en el artículo 62 aparado 1, de la Ley 5/1997, según la cual tales acuerdos constituyen “instrumentos organizativos de naturaleza no contractual” no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24” (ap. 56).

Cuando el servicio se presta a cambio de una retribución y no está relacionado con el ejercicio del poder público, se considera que tales actividades tienen carácter económico y, por tanto, constituyen servicios en el sentido de la Directiva. Añade el TJUE que “la circunstancia de que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro no excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la Directiva”.

Por consiguiente, tal declaración descarta la calificación de la acción concertada como “instrumentos organizativos de naturaleza no contractual” y supone la superación de la regulación autonómica que concebía la acción concertada como un tertium genus en la gestión de servicios.

Creemos que la Sentencia viene a cerrar la polémica suscitada con motivo de la aprobación de normas autonómicas (además de la valenciana, ha sido especialmente litigiosa la aragonesa) que bajo la etiqueta de “acción concertada” han regulado lo que en realidad son contratos públicos sujetos a la Directiva 2014/24.

Uno de los efectos inmediatos será la admisibilidad de los recursos especiales que algunos tribunales administrativos en materia de contratación inadmitían por entender que quedaban fuera de los actos sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP) el 18 de marzo de 2018 que traspone la Directiva.

Ámbito temporal de la doctrina

La Sentencia contrapone el Decreto 181/2017 del Consell con la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública. Es decir, la norma autonómica frente a la Directiva Europea en un momento en el que no había entrado aún en vigor la LCSP que traspuso a nuestra legislación estatal -con retraso- la citada Directiva. En palabras del TS: “es la Directiva el parámetro normativo a tener en cuenta para determinar si el Decreto se ajusta al Derecho de la UE”.

Este dato es fundamental para conocer la incidencia práctica de la doctrina emanada por el TS en un momento como el actual, en el que ya ha entrado en vigor de la LCSP como norma básica en materia de contratación pública.

Puesto que los acuerdos de acción concertada son instrumentos contractuales, sólo el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, a tenor del artículo 149.1. 18ª de la Constitución Española (CE), al cual la propia LCSP se remite al enumerar en su Disposición Final Primera los títulos competenciales, resultando consecuentemente de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas.

Una eventual trasposición de la Directiva que se hubiera decantado por una regulación equivalente a la legislación autonómica mediante la denominada acción concertada, habría encontrado hipotéticamente encaje de acuerdo con la doctrina casacional; pero lo cierto es que no lo ha hecho, y la LCSP se ha decantado por un modelo que prácticamente reproduce, a través de su DA 48ª, la redacción del artículo 77 de la Directiva, luego ninguna legislación autonómica puede contravenir la opción elegida por la norma básica estatal.

De ahí que, por ejemplo, donde la ley básica señala todos y cada uno de los requisitos que habrán de tener las organizaciones beneficiadas por la reserva referida en la DA 48ª. 2, a ellos necesariamente habrán de atenerse; y si la duración máxima de los contratos regulados bajo este régimen simplificado de adjudicación es de tres años (DA 48ª. 3), tal plazo máximo tendrá que observarse.

Consecuentemente, el legislador autonómico debe acomodar su legislación a la posterior estatal de carácter básico tras la doctrina emanada por nuestro Alto Tribunal. Y si esa acomodación no tiene lugar, el operador jurídico primario se encuentra ante una alternativa en la que inevitablemente habrá de dar preferencia a una de las leyes en conflicto, en detrimento de la otra.

La solución del conflicto podría venir a través de la técnica del principio de prevalencia de las normas del Estado, ex artículo 149.3 CE (ver entre otras la Sentencia 204/2016, de 1 de diciembre, del Tribunal Constitucional, recurso nº 6036/2015). Tampoco es descartable que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad mediata o indirecta - en la que la norma autonómica no vulnera directamente la Constitución, sino que lo hace de manera secundaria o derivada- por infringir una norma de rango infraconstitucional dictada por el ejercicio de sus competencias (entre otras, STC 102/2016, de 25 de mayo, FJ 1).

En este sentido entendemos limitada la aplicación práctica de algunos aspectos de la doctrina emanada, más allá de la obligada sujeción de la acción concertada a la LCSP, en cuanto lo que procede hoy es contraponer la normativa autonómica con la básica estatal, en el bien entendido de que esta última no contraviene la Directiva por cuanto viene a reproducir íntegramente su contenido.

Alcance de la excepción al cumplimiento de los requisitos del artículo 77 de la Directiva. Revisión crítica.

A la hora de aplicar al caso enjuiciado la doctrina casacional previamente declarada, la Sentencia manifiesta en su Fundamento de Derecho Quinto, apartado 7, que no puede compartir el juicio de la Sala de Instancia que interpretó que una duración máxima del contrato que exceda de tres años, tal y como permitía el art. 23 del Decreto 181/2017, resultaba contraria al art. 77.3 de la Directiva. La razón que esgrime es que “el fallo del TJUE fue inequívoco, admitiendo que no resulta contrario al Derecho de la UE una normativa nacional que “no cumpla los requisitos establecidos en dicho artículo 77”.

Sin embargo, no hay más que leer el fallo del TJUE para advertir que la admisión para no tener que cumplir las condiciones del artículo 77 no se la otorga en bloque a la “normativa nacional”, sino únicamente a las “organizaciones” a cuyo favor se reconoce la reserva. En otras palabras, que las condiciones exigidas a estas “organizaciones” recogidas en el art. 77.2 apartados a) a d) no tienen por qué ser observados en su totalidad siempre y cuando el marco legal y convencional en el que se desarrolle su actividad contribuya efectivamente a la finalidad social y a los objetivos de solidaridad y eficiencia presupuestaria. Tales atributos, pues, cabría concederse a otras entidades que no cumplan todas las condiciones enumeradas en los apartados citados del artículo 77.2.

No creemos que el TJUE haya querido decir que no hay por qué cumplir el resto de los apartados del art. 77, por ejemplo, el apartado 1 que limita los contratos públicos que podrán ser exclusivamente objeto de reserva a los servicios sociales, culturales y de salud cuyos códigos CPV son enumerados, o el 3 relativo a la duración máxima del contrato que no excederá de tres años, o, en fin, al apartado 4 que obliga en la convocatoria de licitación ha hacer referencia al artículo 77. De seguir esa lógica cabría aplicarlo a cualquier tipo de contrato y por cualquier duración máxima.

Si, como decía la Sentencia citando al TJUE, los artículos 74 a 77 de la Directiva establecen un régimen simplificado y, más concretamente el 76, constituyen excepciones al régimen general de la adjudicación de contratos, la interpretación ha de ser restrictiva, sin que pueda sustraerse a la aplicación de los principios generales por los que se rige la contratación pública, entre los que se encuentra el de la libertad de acceso, concurrencia y salvaguarda de la libre competencia.

Aun así, reafirmamos de limitada aplicación práctica este escenario, toda vez que, tras la entrada en vigor la LCSP, el legislador ha optado por incluir expresamente, en cuanto a la duración del contrato, siguiendo con el ejemplo, una máxima de tres años.

Requisitos del marco legal para la aplicación del régimen simplificado. Cuestiones pendientes.

La Sentencia no aborda el examen de determinados conceptos que planean en el debate jurisprudencial y doctrinal sobre lo que ha de entenderse por un marco legal que contribuya efectivamente a la finalidad social y permita alcanzar los objetivos de solidaridad y eficiencia presupuestaria. La aclaración sobre el contenido material de estos principios y propósitos coadyuvará a discernir si se respetan o no los principios de igualdad de trato y proporcionalidad y, a la postre, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

Empezando por el objetivo de eficiencia presupuestaria, no debería entrañar mayor dificultad: una mera comparación del resultado obtenido en función de los recursos económicos utilizados bastaría para concluir si se es más o menos eficiente desde el punto de vista presupuestario. O, lo que es lo mismo, elegir aquella proposición que, tras el necesario examen competitivo, guarde mejor relación calidad-precio. Nada nuevo.

No obstante, si en ese examen competitivo quedan excluidos de primeras determinados operadores, difícilmente se podrá hacer un completo ejercicio que evalúe cuál es la proposición que mayor eficiencia para el presupuesto público cabría obtener. En este sentido resulta revelador, como ocurre en alguna comunidad autónoma, la aprobación de un sistema de tarifas único que no distingue entre si el destinatario es una entidad sin ánimo de lucro u otra que no tiene tal consideración, o que se excluya la posibilidad de que ésta última pueda presentar una oferta más económica incluso añadiendo un mucho o poco beneficio industrial si sus costes variables, fijos y permanentes son mucho más competitivos.

Similar confusión se presenta a la hora de aterrizar el concepto de finalidad social. Si por tal se califica la mera naturaleza del servicio (pensemos, por ejemplo, en la atención de una casa de acogida para víctimas de violencia de género) o de cualquier entidad por el mero hecho de que lo preste, o de la finalidad de las prestaciones o de las características que revisten los beneficiarios o usuarios de tal servicio, la finalidad social concurrirá en todo caso, con independencia de la forma jurídica del operador que lo preste, de su estructura de dirección o propiedad, o la reinversión de beneficios si su estructura de costes no le permite o no cuenta con incentivos para su obtención.

Asimismo, se hace preciso aclarar lo que ha de entenderse por objetivo de solidaridad. Al aplicar la doctrina casacional al caso, la Sentencia no entra en cuáles son los requisitos o contenido mínimo que ha de revestir el marco legal. Señala que la legislación autonómica cumple con este objetivo puesto que así se desprende de los principios generales a los que ha de ajustarse la acción concertada, limitándose a su mera y genérica invocación, sin más desarrollo o detalle.

Habrá de clarificarse cuándo concurre solidaridad, particularmente en situaciones en las que la razón de prestar un servicio es recibir a cambio una remuneración económica; máxime, si como cabe esperar, el legislador autonómico acomode su normativa a la básica estatal o, si así lo estima, desarrolle verdaderos instrumentos no contractuales.

A la hora de abordar el concepto de solidaridad, el TJUE lo viene relacionando con organización de voluntarios, lo cual sí que enlaza perfectamente con los de finalidad social y de eficiencia presupuestaria (STJUE de 11 de diciembre de 2014, C-113/13, Spezzino, ECLI:EU:C:2014:2440) y de enfermos de diálisis (STJUE de 28 de enero de 2016, C-50/14, CASTA, ECLI:EU:C:2016:56). El Tribunal consideró que la adjudicación directa a organizaciones de voluntariado de estos servicios era posible porque respondía a los principios de solidaridad y eficiencia presupuestaria. En esa medida, y dada su limitada dimensión transfronteriza, se justificaba la adjudicación directa y la excepción del principio de igualdad y no discriminación respecto de los demás operadores económicos que podrían prestar esos servicios.

En la STJUE asunto C-436/2020 (ASADE I), el Tribunal entiende “que el artículo 76 de la directiva se opone, en cambio, a que tales contratos públicos puedan adjudicarse directamente, sin un proceso competitivo, a una entidad sin ánimo de lucro que no sea una entidad de voluntariado”

Y, en fin, volviendo a la STJUE asunto C-113/2013 (Spezzino), apartado 62 “la aplicación de esa normativa no puede extenderse hasta cubrir prácticas abusivas de las organizaciones de voluntariado o de sus miembros. Así pues, la actividad de las organizaciones de voluntariado sólo puede ser ejercida por trabajadores dentro de los límites necesarios para su funcionamiento normal. En cuanto al reembolso de los costes, debe velarse para que no se persiga, amparándose en una actividad de voluntariado, ánimo de lucro alguno, ni siquiera indirecto, y para que el voluntario pueda obtener únicamente el reembolso de los gastos efectivamente soportados como consecuencia de la prestación de la actividad, dentro de los límites establecidos previamente por las propias organizaciones”.

Deteniéndonos en el sistema de reembolso de costes, creemos por último necesaria una clarificación de su funcionamiento, en principio distinto del sistema de tarifas. Si en el primero impera un traslado de fondos por los costes efectivamente soportados, entendemos que a posteriori y previa justificación; en el segundo, el traslado de fondos tiene lugar a priori, conforme a tarifas preestablecidas.

El mito de la finalidad social y solidaridad como pretexto, la exoneración de controles como objetivo.

El impulso legislativo autonómico al albur de partes interesadas no puede decirse que tenga carácter accidental. Se trata, por el contrario, de un planteamiento conforme a una buscada y muy explicita intencionalidad.

Centrar el debate de los servicios de cuidados -la denominación de servicios sociales ha quedado superada- en la forma jurídica de los operadores y de quién puede participar y quién es excluido, ha revelado un plan trazado por los que resultan directamente beneficiados de la exclusión, socavando el principio de igualdad de trato y de libre competencia.

Por su parte, el legislador autonómico promotor de la normativa hoy desplazada se procuraba una herramienta exenta de muchos de los controles y garantías que tanto la Directiva como la legislación estatal básica facilita y exige. Quizá por este motivo, quizá porque la mera financiación a la que alude la Directiva en su Considerando 144 y la LCSP en su artículo 11.6 podría adentrarse en terrenos propios de la subvención, incardinada en la actividad de fomento de la Administración, denota o sugiere una voluntad de practicar lo que sería una nueva versión de la clásica huida del derecho administrativo.

Frente a un enfoque centrado en la forma jurídica del operador, tendría más sentido otro centrado en las necesidades de los usuarios y de sus familiares, de la calidad del servicio que reciben, de la cualificación y condiciones de la persona trabajadora que lo realiza, de la innovación y, naturalmente, del coste que todo ello representa. La dependencia y demás servicios de cuidados constituyen uno de los pilares de un moderno estado de bienestar, un derecho sufragado por los impuestos. Asignar la prestación de estos servicios en exclusiva a determinadas entidades a las que se atribuye un carácter social por su mera forma jurídica, sin ir más allá, no sólo tiene poco de moderno y de estado de bienestar, sino que nos retrotrae a una perspectiva decimonónica en el que delegaban en organizaciones de caridad y beneficencia el cuidado de las personas vulnerables. En la tarea de atender esta necesidad básica nadie debería sobrar, mucho menos si es excluido por lo que es y no por lo que hace.

Cobran sentido las palabras de la Abogada General en el asunto C-436/20 (ASADE I) cuando afirma en los puntos 125 y 126 de sus conclusiones: “no alcanzo a entender cómo la exclusión automática de las entidades con ánimo de lucro del ámbito de la normativa nacional garantiza la adecuada prestación de los servicios controvertidos … Además, tal exclusión automática no parece contribuir a la calidad, la continuidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de dichos servicios … parecería más pertinente centrarse en la capacidad para prestar servicios sociales de calidad y eficientes en relación con los costes, en lugar de en la naturaleza de la entidad que los presta. En consecuencia, en mi opinión es inconcebible que tal exclusión esté justificada o sea proporcionada, de modo que es contraria al principio de igualdad de trato".