Introducción  

 

En diciembre de 2023 se publicó una profunda reforma de la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (en adelante, Ley de Compras)[4]. Es la reforma de mayor calado que ha experimentado la legislación de contratos chilena desde su entrada en vigor, hace ahora más de 20 años (2003). Ello nos ha dado pié para hablar de una “nueva” Ley de Compras para Chile dado que se rediseña nada menos que el ámbito subjetivo de aplicación, se refuerzan los deberes de transparencia y probidad, se asume el enfoque estratégico en la contratación pública, se otorgan nuevas competencias a Chilecompra, entre otras tantas modificaciones.

 

1. Ámbito de aplicación de la ley

Hasta antes de esta importante modificación legal, el sistema de compras públicas regulado por la Ley de Compras tenía un alcance limitado, cubriendo únicamente las adquisiciones de la Administración del Estado. Ciñéndonos a la clasificación clásica de los poderes del Estado, podríamos señalar que dicha ley alcanzaba únicamente al Poder Ejecutivo, excluyendo a los otros dos poderes del Estado. Lo anterior resultaba a todas luces problemático ya que las instituciones excluidas realizan sus procesos de compra físicamente, sin los estándares de transparencia de los procesos licitados a través de la plataforma www.mercadopublico.cl.

Ese escenario cambiará sustancialmente, ya que, dentro de un año transcurrido desde la publicación de la modificación legal, los tribunales de justicia, el Congreso Nacional, el Ministerio Público y otros órganos con autonomía constitucional deberán realizar sus compras de manera transparente a través de una plataforma electrónica y cumpliendo reglas claras y uniformes. Por lo tanto, podremos hablar con propiedad del Sistema de Compras Públicas del Estado, lo que representa un cambio paradigmático de gran magnitud.

Además, la reforma a la ley extiende respecto de estos nuevos actores la aplicación de los otros elementos centrales del sistema, como son la aplicación de la ley N° 19.886, tanto en sus normas sustantivas como de procedimiento, la sujeción a la competencia del Tribunal de Contratación Pública, y el uso del Registro de Proveedores.

Cabe destacar, asimismo, la inclusión en la plataforma electrónica de la etapa de ejecución contractual y de las licitaciones de obra pública de los Ministerios de Obras Públicas y de Vivienda.

 

2.         Una Ley de compras públicas con un fuerte enfoque estratégico[5]

 

La reforma de la Ley de compras públicas abraza el enfoque estratégico de la contratación pública, siendo este uno de los aspectos más novedosos del nuevo texto. Hay que recordar que en la plataforma mecadopublico.cl se transan al año más de 15 mil millones de dólares (en cifras correspondientes al año 2022), esto es, aproximadamente un 4,5% del PIB nacional[6]. Este enorme poder de mercado permite alcanzar objetivos sociales y ambientales, utilizando la contratación pública como una notable herramienta de política pública. A nivel de América Latina y el Caribe ha habido tradicionalmente un gran interés por apoyar el desarrollo de las PYMES (70% de los países ha adoptado alguna medida) así como el enfoque ecológico (55% de los países)[7] de la contratación pública. Pero, aunque notables en su singularidad, las medidas deben ser aplicadas de forma sistemática y ser el resultado de un esfuerzo conjunto y prolongado en el tiempo. De ahí el valor de la modificación normativa objeto de estas líneas, la cual se inserta plenamente en el ODS 12 Garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles y, en concreto, en su meta 7 Promover prácticas de adquisición pública que sean sostenibles, dentro de las políticas y prioridades nacionales.  Y es que, en efecto, la Ley de compras chilena positiva un cambio muy importante otorgando a los órganos de contratación una habilitación suficientemente amplia para acometer una verdadera transformación social y ecológica[8] de sus procesos de compra.  

 

Seguidamente destacamos sintéticamente los puntos más relevantes:  

 

• Asunción del enfoque estratégico entre los objetivos de la regulación 

 

Se ha incorporado un nuevo art. 2 bis al inicio de la Ley que fija su objetivo, los principios y, por primera vez, una declaración expresa, directa e indubitada de utilizar la contratación de forma estratégica[9]. Por su enorme importancia reproducimos el contenido de esta norma:   

 

“Artículo 2 bis.- La contratación pública persigue satisfacer oportunamente las necesidades de las instituciones públicas y de la ciudadanía. Se rige por los principios de libre acceso a las licitaciones, de competencia, de publicidad y transparencia de los procedimientos, de igualdad de trato y no discriminación, de probidad, y de valor por dinero. Este último consiste en la eficiencia, eficacia y economía en el uso de los recursos públicos y en la gestión de las contrataciones, y la mejor relación costo beneficio en las adquisiciones. Asimismo, se promoverá la participación de empresas de menor tamaño y la incorporación de manera transversal de criterios de sustentabilidad para contribuir al desarrollo económico, social y ambiental”. 

 

La alusión a la “incorporación de manera transversal” significa que el enfoque ambiental y/o social puede producirse en distintos momentos del procedimiento de contratación como es, por ejemplo, la fijación de las especificaciones técnicas o la determinación de los criterios de actuación. Será el órgano de contratación quien decida cuándo y con qué nivel transformar sus procesos de compra en estrategia social y ambiental. Es decir, una compra que oriente al mercado (enfoque sostenibilidad), que logre una buena combinación entre el coste y el beneficio de las adquisiciones y todo ello sin merma de los principios que rigen la contratación y que el citado art. 2 bis se ocupa de mencionar. Dada la conveniencia de generalizar este enfoque así como su novedad (distinta experiencia/sensibilidad de los órganos de contratación) puede ser altamente recomendable la elaboración de recomendaciones e incluso instrucciones ad hoc para favorecer su correcta aplicación.   

 

• Planificación contratación estratégica obligatoria 

 

La reforma establece la obligación de planificar y evaluar periódicamente las compras públicas por parte de cada entidad sometida a la LCP, previendo la elaboración de un Plan Anual de Compras y Contrataciones. No obstante, esta obligación se difiere hasta hasta diciembre de 2024 seguramente para permitir la elaboración y aprobación del texto reglamentario que determinará el contenido mínimo del Plan así como el procedimiento que deba seguirse para su modificación. La ley sí establece que cada Plan deberá considerar, entre otros extremos, “los criterios de sustentabilidad y eficiencia en el uso de los recursos públicos”. Ello lógicamente implica que los criterios sociales y ambientales deben ser definidos e incorporados de forma obligatoria al instrumento anual de planificación.   

  

• Institucionalización del enfoque estratégico: creación de un comité de innovación y sustentabilidad 

 

La reforma a la LCP ha introducido una nueva organización para que apoye la puesta en marcha generalizada del enfoque estratégico en la contratación pública. El nuevo Capítulo VIII de la LCP crea el denominado “Comité de Compras Públicas de Innovación y Sustentabilidad” (arts. 40 a 46) cuya función principal es asesorar al Estado y a Chilecompra en compra pública con un enfoque social, ambiental y de innovación y evaluar sus resultados (art. 41).  

 

• Enfoque de ciclo de vida 

 

Dice el art. 6 en su nueva redacción que las bases de la licitación (documentos contractuales): 

 

 “deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros..” 

 

Hay aquí una clara alusión al ciclo de vida del producto o servicio que se quiera adquirir, es decir, no enfocado como ha venido sucediendo en el “precio de adquisición” sino que en los verdaderos costos que tal adquisición implica: por ejemplo, producción, transporte, mantenimiento, explotación, fin de vida. No habla la norma de externalidades ambientales, pero bien podrían incluirse igualmente al referirse a los “costes asociados”. Hay que valorar muy positivamente este enfoque que permite tomar en considerar los “costos” que es la terminología que emplea el precepto y no únicamente el precio que, como es sabido, representa solo una dimensión de los costos de adquisición[10]

 

• Especial impulso de Pymes[11] y preferencia por lo local

 

La reforma de la LCP presta una especial atención a potenciar la compra de las empresas de menor tamaño. Hay que recordar que el 96% de los proveedores del Sistema de Compras de Chile son Pymes, las cuales realizan el 55% de las adquisiciones totales del sistema de compras[12]. La reforma persigue solventar algunos de los obstáculos a los que se enfrentan estas empresas derivadas de la “complejidad” de muchas licitaciones públicas, su costo (garantías), la demora del Estado en pagar, así como “la falta de articulación de proveedores locales para generar ofertas competitivas en las licitaciones públicas”[13]. Y de ahí que se haya introducido un nuevo Capítulo IX a la LCP denominado precisamente “De la promoción de la participación de las empresas de menor tamaño y las cooperativas en el Sistema de Compras Públicas”, cuya primera norma declara que Dirección de Compras y Contratación Pública tendrá dentro de sus funciones la de promover la participación de las empresas de menor tamaño en los procesos de contratación pública, en coordinación con el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (art. 47). 

 

Estrechamente vinculado a lo anterior, la reforma también recoge de forma muy novedosa disposiciones en favor de proveedores locales, haciéndose eco de una tendencia que también se observa en otros países[14]. La reforma define lo que se entienden por “proveedor local” por referencia a una empresa de menor tamaño “las empresas de menor tamaño cuyo domicilio principal se encuentre en la misma región donde se entregan los bienes o se prestan los servicios y que cumplan con los demás requisitos y condiciones que establezca el Reglamento”. Y respecto de tales empresas (locales) la reforma establece una serie de singularidades como son, entre otras, una nueva causal de trato directo vinculada a la contratación de proveedores locales o el establecimiento de la denominada “compra ágil” como procedimiento preferente.

 

3.         Normas sobre probidad y transparencia:

La ley N° 19.886, en su versión original, contenía disposiciones relativas a la probidad y la transparencia, pero de manera inorgánica e incoherente. La reforma legal en análisis sistematiza en un solo capítulo todas las normas sobre probidad y transparencias en los procesos de adquisición, lo que representa un gran avance en términos de coherencia normativa. Cabe resaltar que esta parte de la modificación legal, a diferencia de las arriba comentadas, comenzó a regir desde su publicación, por lo que se trata de normas que ya se encuentran vigentes.

Esta modificación legal no se limitó a sistematizar las disposiciones ya existentes, sino que añadió nuevas reglas sobre la materia. Entre las disposiciones más relevantes, cabe destacar que se regula la etapa de preparación de la compra; se refuerza la prohibición de contactos entre los funcionarios y los proveedores durante la evaluación; se aumentan las causales de prohibición de participación de los funcionarios en los procesos de compra de sus instituciones, alcanzando ahora a todos los funcionarios de la institución, sean o no directivos, y a sus sociedades y parientes; se refuerza el deber de abstención de todo funcionario público que participa en un proceso de compra; se crea un canal de denuncia reservada, que debe ser administrado por ChileCompra, en el que toda persona puede denunciar  irregularidades en los procesos de compra; y se establece un catálogo sistematizado de causales de inhabilidad absoluta para participar en los procesos de compra, en el que se comprenden, entre otras, las condenas por cohecho, lavado de activos y financiamiento al terrorismo. 

 

4.         Nuevas funciones de ChileCompra

ChileCompra es la agencia pública a cargo de la administración de la plataforma www.mercadopublico.cl. Ha existido un consenso transversal acerca de la necesidad de fortalecer dicha institución, dotándola de mayores funciones, lo que en gran medida se cumple a través de la presente reforma legal. Dentro de un año desde la publicación de la modificación legal, ChileCompra contará con nuevas y relevantes funciones.

Entre las nuevas funciones, cabe destacar la de monitorear los procesos de compra, proponer políticas públicas sobre compras del Estado, Impartir instrucciones obligatorias conducentes a fortalecer la probidad y la transparencia, impulsar la participación de las empresas de menor tamaño y administrar un canal de denuncias reservadas.

 

 

[1]          Este trabajo se inserta en el Proyecto de Investigación «Compra Publica Verde: Una herramienta estratégica Contra el Cambio Climático. Análisis Sectorial: Alimentación, Edificación, Movilidad y Despoblación" IP: X. Lazo Vitoria. Referencia: PID2021-122131OB-I00, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y cofinanciado por la Unión Europea.

[2]          Profesora Titular de Derecho Administrativo y Coordinadora Grupo de Investigación Compra Pública Verde, Universidad de Alcalá. Ximena.lazo@uah.es ORCID 0000-0003-2661-0627 

[3]          Fiscal Dirección de Compras y Contratación Pública, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile. ChileCompra.cl

[4]          Vid. Ley 21. 634 por la que se moderniza la Ley nº 19.886 y otras Leyes para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las Compras del Estado. El texto de la Ley de Compras con anotaciones en la edición preparada por la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile véase https://www.bcn.cl/leychile/navegar?i=213004

[5]          Este apartado recoge una síntesis revisada de la ponencia “La ambición climática de la contratación pública” presentada por la profesora Ximena Lazo Vitoria en las XIX Jornadas de Derecho Administrativo “La modernización del derecho administrativo: Reflexiones a 20 años de las leyes de procedimiento, contratación y alta dirección pública”, organizadas por la Asociación de Derecho Administrativo de Chile, ADAD y celebradas en la Universidad de los Lagos, Campus Osorno, el 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2023. 

[6]          Vid. ChileCompra (2023): Minuta Modernización Ley de Compras. Chilecompra.cl 

Mercado Público es una plataforma electrónica a través de la cual se producen los procesos de compra pública. Chilecompra administra esta plataforma en la que participan 850 órganos de contratación de Chile.  

[7]          Según datos incluidos en OECD (2020): Panorama de las Administraciones Públicas América Latina y el Caribe 2020 

[8]          Por ejemplo, los datos relativos a las emisiones de gases de efecto invernadero que se incluyen en el Mensaje, la constatación de que una falta de “inversión” puede ser un factor que limita el desarrollo futuro de Chile y finalmente la declaración según la cual “resulta necesario incorporar mayor sustentabilidad a los bienes y servicios adquiridos por el Estado, de manera de contribuir a entregar una mejor calidad en las prestaciones públicas, con el debido cuidado del medio ambiente” (p.12). 

[9]          Nótese que el art. 2 bis tiene un período de vacatio legis de un año desde la publicación de la Ley en el Diario Oficial.

[10]         En el Derecho Europeo de la contratación pública la noción de  ”coste del ciclo de vida“  se incorpora por primera vez mediante las Directivas de contratación de 2014 y al ordenamiento jurídico español con la legislación de transposición de 2017. Véase Lazo Vitoria, X. (2018): ”La perspectiva ambiental de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, especial referencia al coste del ciclo de la vida”, en Compra pública verde,  X. Lazo Vitoria (dir.), 2018, ISBN 978-84-17466-09-1, págs. 129-144.

[11]         La expresión engloba pequeña y mediana empresa.

[12]         Mensaje del Proyecto de Ley p. 26. Con los datos incluidos en la Cuenta Pública 2022 (julio 2023) de Chile Compra podemos observar que la presencia de Pymes ha aumentado hasta alcanzar el 97%. Vid. https://www.chilecompra.cl/wp-content/uploads/2023/05/cuentapublicaChileCompra2023.pdf

[13]         Mensaje del Proyecto de Ley p.27.

[14]         Véase el trabajo colectivo “Producto local y contratación pública”, X. Lazo Vitoria (Coordinadora) publicado en la Sección Monográfica de la Revista General de Derecho Administrativo nº 64 octubre 2023 que contiene estudios singulares de los siguientes países: Alemania, Argentina, Chile, España, Francia, Italia, Portugal y República Dominicana.